某市赵先营被控“骗取贷款、虚假出资、抽逃出资”一案

（本文当事人姓名已作化名处理，如有类同，纯属偶然）

尊敬的审判长、各位陪审员：

我是赵先营的辩护人，在庭前，我们查阅了本案的卷宗材料，会见了赵先营，并进行了必要的走访和调查，今天，又参加了法庭质证，案件情况已经了解清楚。辩护人认为，起诉书对赵先营的指控存在适用法律不当，事实不清，证据不足的问题，现将有关问题发表以下辩护意见，供法庭参考。

一、起诉书指控赵先营“骗取贷款，虚假出资、抽逃出资”没有以单位犯罪论，适用法律不当。

我们暂且不论赵先营是否构成犯罪。但我国《刑法》第175条和第159条规定的骗取贷款罪和虚假出资、抽逃出资罪，其犯罪主体，既可以是单位犯罪，也可以是自然人犯罪。单位犯罪与自然人犯罪的区别在于：单位犯罪是为本单位谋取利益并以单位的名义，经集体研究决定或者由主要负责人决定而实施的犯罪行为；单位犯罪追究的是“负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员”。而自然人犯罪在利益上与单位无关，而且不具有职务责任上的关联性，其责任主体是自然人本身，而不是与其职务身份有关的直接责任人员。

赵先营作为大兴公司的法人代表，大兴公司的贷款，是以单位的名义，用单位的资产，为单位贷款，供单位使用，而不是以个人的名义为个人贷款，供个人使用。因此，基于贷款的动机是为了大兴公司的资金周转和生产经营，而不是用于赵先营个人，而所谓的“虚假出资、抽逃出资”，其动机也是为了单位的工商登记。因此，辩护人认为：起诉书对赵先营“骗取贷款、虚假出资、抽逃出资”的指控，首先应认定为单位犯罪，只有这样，才符合案件的事际情况，符合我国《刑法》关于单位犯罪的规定。

但在起诉书对赵先营的指控中，没有将大兴公司列为被告主体，也没有适用我国《刑法》有关单位犯罪的法条，更没有认定赵先营是作为单位犯罪中“负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员”。也就是说，起诉书没有将本案认定为单位犯罪，而认定为赵先营自然人犯罪，不但与事实不符，而且明显适用法律不当。就凭这一点，明显违反法律规定，法庭就应当依法驳回其起诉。

二、赵先营在本案中不属于单位犯罪中“负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员”。

单位犯罪中的“其他直接责任人员”，指的直接参与犯罪的非主管人员，一般是下属职员，对此不需赘述。需要说明的是“负有直接责任的主管人员”，这里的“主管人员”，指的是故意实施犯罪行为的主管人员，比如董事长、总经理，副职经理，部门经理等，虽然也不排除法定代表人，但刑法上的“负有直接责任的主管人员”并不是专指单位的法定代表人，如果将“负有直接责任的主管人员”理解为单位的法定代表人，那么，刑法第31条关于单位犯罪的责任主体就应当直接规定为“对其法定代表人进行处罚”，而不需要表述为“负有直接责任的主管人员”。如果法定代表人没有参与犯罪，或者说对犯罪事实并不知晓，或者说是因其下属改变其意图而实施的犯罪，就不能将法定代表人作为“负有直接责任的主管人员”予以刑事追究。赵先营作为公司的法人代表，但贷款是由其下属部门直接主管，因此，赵先营不属于本案中负有直接责任的主管人员，起诉书正是因此而回避了本案属于单位犯罪的问题。

三、起诉书指控赵先营指使赵东西、杨树立骗取贷款，事实不清、证据不足。

起诉书指控：“2006年7月至2009年期间，赵先营指使赵东西、杨树立在某县联社骗取贷款107笔，共计14742.3万元”。那么，赵先营是否存在“指使”行为，将是本案的关键，如果没有当时的录音录像资料，或者其它的物证或者书证，对赵先营的“指使”行为加以印证，仅有同案被告的供述是不足以认定的。因为，与案件有利害关系的共同被告所作的言词证据本身就属于有瑕疵的证据，必须要有其它证据对这类言词证据的真实性，合法性加以印证，否则，不能作为定案的依据。言词证据具有可变性而不可靠，在不同的场合下，同一个人的言词就可以完全不一样，而且，还容易受到外力的影响，比如威胁、诱导，理解错误，甚至于为了推卸责任等等，都可能使其证词与事实相违背。认定一个人的犯罪，只有言词证据，而没有其它确实充分的证据加以印证，是不符合认定犯罪事实的客观标准的。

根据案卷材料，赵先营一直都不承认是他指使赵东西、杨树立去骗取贷款的事，同案的被告人又说是赵先营“指使”的，同样是本案的被告人，一正一反，都是言词证据，法官该相信谁的？从证据学的角度上讲，这些没有其它物证或者书证印证而且与案件有利害关系的言词证据是存疑证据，按照疑点利益应当归于被告的原理，就不应当认定本案所谓的骗取贷款就是赵先营“指使”的。退一步讲，既是赵先营要求下属去办理贷款，并没有指使其弄虚作假，但行为人为了完成任务或者受机融机构的指引而改变其意图，采取弄虚作假办理了贷款，那么，承担责任的主体就不应当是赵先营，而是有关的行为人。

四、起诉书指控在农发行某县支行的10笔贷款以及农行某市分行的2笔贷款，不符合骗取贷款罪的构成要件。

根据我国《刑法》第175条的规定，骗取贷款必须是“给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”的才构成犯罪，该罪属于结果犯。因此，构成骗取贷款罪，除了具有主观上的故意，客观上实施了骗贷行为外，入罪的条件还必须具有给银行或者其他金融机构造成重大损失的危害后果，否则，即便属于“骗贷”也不应该作为犯罪处理。起诉书已明确认定上述贷款在案发前已经归还。说明没有给金融机构造成经济损失，不符合骗取贷款罪的客观要件。

关于该条中“其他严重情节”问题，目前还没有相关的司法解释，但不等于可以作漫无边际的任意解释，辩护人认为，这里的“严重”作为情节入罪的限定，就表明在没有造成重大损失的情况下，是不符合入罪的客观条件，因为，该罪常态的入罪条件就是“造成重大损失”，没有造成重大损失就谈不上是情节严重。按照本罪为结果犯的法理，既然在案发前贷款已经归还，就不应当按犯罪论处。

五、起诉书指控在某县联社贷款107笔，共计14742.3万元，贷款余额为13893.59万元的金额不确实。

首先，起诉书认定2006年至2009年期间的贷款数额不是真实的贷款，而是在03年以来贷款的本金和利息滚动累积起来的，在06年以后，大兴公司在某县信用联社没有一次新增贷款。实事上，大兴公司在某县信用联社，真正的贷款只有三千七百多万，起诉书上所说的一亿多元贷款，可能包括贷下一笔还上一笔的以贷还贷，将利息变成贷款的以贷收息，加上实际贷款的数额构成了这个数量，这是个虚数字，并不是真正的贷款金额。那么，真正的贷款金额是多少呢，案件材料中却不清楚，证据也不充分。上述这些不真实的贷款部分不应按骗取贷款定罪，因为，使用的是同样的贷款手续，只是在处理以前的贷款，这与新发生的贷款不是一回事，因为他不是一个新的犯罪故意和新的犯罪行为。

其次、起诉书指控“赵先营指使赵东西、杨树立采取违法抵押的手段在某县联社骗取贷款的16笔，共计5065万元”不属实。理由是大兴公司在当时所有贷款的房屋抵押都是真实的，不存在伪造房产证去抵押的问题。而且，其中有13笔贷款，金额为44833915.01元的《借款合同》和《抵押合同》已被某市市中级人民法院的（2011）鹤民二初字第6号民事判决书，认定为合法有效合同，并判决某县联社对这些抵押物享有优先受偿权。经人民法院生效的判决所认定的事实应当作为合法的证据，那么，这里的所谓的“违法抵押”是与事实不符的，这部分贷款也就不存在骗取贷款的问题。

六、起诉书指控的贷款手续在当时联社是明知的，而且经过了联社领导的层层把关，签字同意。

在当时，联社为了争取贷款发放规模，全县的企业贷款手续都不规范，使用他人的身份证办理贷款的现象普遍存在，联社对此完全是明知的。也就是说，联社当时同意让这样办理贷款手续，就不应当认定是骗取贷款，因为，哪有明知是欺骗而还要受骗的。再说，每一笔贷款都要经过联社的领导层层把关，所有的贷款手续都要经过有关人员的签字同意，既然同意，就是合同双方的真实意思表示，是交易双方当中的协商行为，即便是违规，也不应认定为骗取贷款罪。

从另一个角度上讲，起诉书一方面指控赵先营在某县联社骗取贷款，而另一方面又指控桂明朝违法发放贷款，这本身就是自相矛盾的。既然认定桂明朝是违法发放贷款，那么，贷款就不是骗取的，相反，如果认定赵先营是骗取贷款，就不应认定桂明朝是违法发放贷款，因为，起诉书认定，桂明朝是在明知赵先营冒用他人身份证、违法抵押的情况下，向赵先营发放贷款66笔，仅此一点，就不能认定赵先营的贷款是骗取贷款，而是联社同意这样办理贷款的，哪有明知是骗还让骗的道理呢？因此，在同一个事实面前，即肯定又否定，自相矛盾，不能自圆其说。

根据某县工商行政管理局提供的有关资料，某县农村信用合作联社从08年4月10日其营业执照被注销，一直到09年11月10日才办理新的营业执照，这期间已没有合法的经营资格，是违法经营，如果说被告人骗取贷款，不如说信用社在当时本就不应该发放贷款，如果信用社不同意贷款，也就无法骗取贷款。同时违法，谁骗谁呢？因此，在此时间段内的贷款也不应作为骗取贷款的犯罪来处理。

七、起诉书指控赵先营虚假出资、抽逃出资罪同样也不构成。

起书诉指控赵先营构成虚假出资、抽逃资金罪的理由是：2006年5月23日赵先营安排赵东西到某县联社宏达信用社办理虚假的现金缴款单、询证函，在某县工商局虚假出资500万元注册成立了河南大兴饲料有限公司。2007年4月12日，赵先营指使赵东西分两次从某市市田园牧歌乳业有限公司账户将500万元注册资金全部转出。这里的关键问题是，赵先营所谓的“安排”和“指使”行为，仍然依据的是与案件有利害关系的同案被告人的供词。道理和上述骗取贷款罪中的辩护理由一样，作为认定赵先营“指使”的大前提是不能得到印证的言词证据，而且是单一的证据、显然证据不足，事实不清。再者，大兴公司是集团性的公司，大兴饲料公司和田园牧歌乳业公司都是大兴公司的子公司，大兴公司的资产上亿，其中，田园牧歌乳业有限公司的现有固定资产拥有23583309.03元，成立公司时的注册资金500万元已转化为公司的有形资产。法律并没有要求公司必须在其账户上的注册资金闲置而不用于生产经营和扩大企业规模，法律只要求公司必须要保持拥有相当于注册资金的资产存在，田园牧歌乳业有限公司的固定资产足够注册资金了。因此，起诉书指控赵先营犯有虚假出资、抽逃出资罪不能成立的理由是，一是不能印证赵先营的“指使”行为确实存在，二是对公司的注册资金管理是一种误解。

审判长，各位审判员：从表面上看，本案涉及贷款金额巨大，案件材料较多，但实际上，经不起推敲，关键的问题是认定事实不清，证据不足，在适用法律上错误。综观以上事实与理据，沧检刑诉[2012]第128号起诉书对赵先营的犯罪指控依法不能成立，应当对赵先营做出无罪判决，恳请法庭公正裁决。

此致

辩护人：河南国基律师事务所

律  师：      谢建宏

2013年7月30日