河南某市的金盛油脂公司（以下简称为金盛公司），在2005年3月10日与该市区的天华化工公司（以下简称为天华公司）签订一份租赁经营合同书，由金盛公司租赁天华公司的油脂生产线和生产厂房、场地以及该生产线的相关设施，进行生产加工油脂，合同签订以后，金盛公司的父母俩作用该公司的股东投资近千万元资金对该生产线进行改造，并重新招收百余名员工进行生产培训，经过多方面的努力，该企业已全面恢复生产，进入市场销售，正当在该企业充分展现经济效益时，作为出租方的天华公司突然提出解除合同，并采取停电停汽，断路，封锁货物出入，割断蒸汽管道，强行拆卖金盛公司的油脂生产线的重要机器设备，造成该公司全面停产，工人解散，企业倒闭，负债累累。为维护其合法权益，金盛公司的总经理朱某某四处奔波，奔走呼告，但由于天华公司拒不承担赔偿责任，赔偿问题一直未能妥善解决，无奈，金盛公司的法人代表朱某某于2007年11月份一纸诉状将天华公司告上法庭。此案经过一审、二审，发回重审三次开庭审理，都认定天化公司单方解除合同实属严重的合同违约行为，应当承担赔偿责任，但由于当地政府的行政干预，一审法院不能就赔偿问题做出公正判决，这不，在发回重审中，当地的中级人民法院只判决赔偿80余万元的经济损失，金盛公司不服原判，上诉到河南省高级人民法院，金盛公司作为上诉人，天华公司作为被上诉人，此案在高级法院开庭审理。谢建宏律师作为上诉人金盛公司的诉讼代理人，在法庭上单就赔偿问题义正词严，充分论证了被上诉人天华公司应承担的赔偿责任。下面，是谢建宏律师在二审法庭上发言的代理词。
代 理 词
尊敬的审判长，审判员：
我作为本案上诉人金盛公司的诉讼代理人，此案已经过一审、二审，发回重审这三次审理，事实已经很清楚了，本代理人认为，以下的基本事实已成为不争的事实：其一、双方签订的《租赁经营合同》为有效合同；其二，被上诉人单方解除合同的行为属违约行为；其三，解除合同以后，由于被上诉人采取了停电停汽、断路、阻止货物进出、强行折卖机器设备，导致上诉人全面停产；其四，由于被上诉人破坏性的毁约，给上诉人造成了巨大的经济损失。以上事实清楚，证据确实充分，本代理人不再赘述。今天，我就针对上诉人请求赔偿各项诉讼请求发表以下代理意见，供法庭参考。
一、上诉人请求赔偿因其在被解除合同之前，由于被上诉人不能正常供应蒸汽，造成二个月停产的经济损失409468.12元的问题。
根据《租赁经营合同》第六条第3项条款中约定：“甲方保证乙方生产用蒸汽”。但在生产运行后，由于被上诉人供给上诉人的蒸汽只是被上诉人生产后的剩余蒸汽量，经常停止供汽，对此问题，被上诉人不但不给予解决，相反还利用此问题迫使上诉人与其签订补充协议，不但抬高蒸汽价格，还在补充协议上不公平地约定，如果在停车5天以上，让上诉人支付生产蒸汽的人员工资、煤、电等费用。在此情况下，被上诉人为了获得蒸汽成本钱，人为地经常停止蒸汽生产。无奈，上诉人决定再行投资自建蒸汽管道，从2005年9月2日施工到2005年11月1日竣工开始供汽，停产两个月时间。赔偿额的计算方法为：5732553.90元（合同运行后的２８个月的利润总额）÷28（月）=204734.06元（每月利润额）×2（月）=409468.12元（应赔偿的利润额）。
重审判决书不支持上诉人的此项请求的理由之一，是认定上诉人对此“没有相关证据证明”。但事实上并非如此，对此项请求已向法庭提交了《租赁经营合同书》、《补充协议书》、上诉人自建蒸汽管道的《新增热用户供用热协议书》和《城市供用热力合同书》，以及上诉人投资自建蒸汽管道的相关凭证。足以证明此项请求中有关被上诉人的违约责任和损失数额。理由之二，是说上诉人在当时没有向被上诉人提出赔偿，此认定不符合当时的客观实际。当时上诉人虽没有提出该项赔偿请求，是因为当时整个企业需要正常生产，上诉人为了维护双方的租赁关系才没有提出赔偿要求，但这不等于放弃赔偿的请求权；再者，租赁经营合同的期限还没有届满，此项请求并不超过诉讼时效，在被上诉人解除合同之后提出该项赔偿请求完全合乎法律规定，合情合理。
二、关于金盛公司主张解除合同后剩余29.5个月的预期可得利润损失6039654.77元的诉讼请求。
重审判决书以“酌定”的方式判决被上诉人赔偿４０万元，虽然已经承认了预期可得利益的损失应当赔偿，是一种进步，但是，只赔偿４０万元的数量与实际损失相差巨大。代理人认为，此项赔偿不适用法官酌定的方式进行判决，因为采用酌定方式的判决只能是在确有损失情况但又无法计算损失额的情况下才可以适用，如果有事实证据证明预期可得利益的损失额就不可以采用酌定的方式判决的。上诉人针对此项损失提交了专项财务审计报告，证明被上诉人在被解除合同之前的２８个月生产时间内，已实现的总利润额为5732553.90元，平均每个月的利润完全可以计算出来的，其计算公式是：5732553.90元÷28（月）=204734.06元（月利润额）；解除合同后余下的合同经营期限为29.5个月，其利润的计算公式为：204734.06元（月利润额）×29.5（月）=6039654.77元（可得利润额），这样计算是有充分事实依据的。
重审判决酌定赔偿的４０万元所依据的大前提就是错误的，理由是，依据上诉人向工商局提交的档案利润表显示的2006度净利润6411.7元和在2007年向国税局提交的纳税申报表显示年利润总额为7000元是虚假的数字依据。可想而知，价值两千余万元的一个生产企业一年的利润只有几千元，则是无法生存的。因为这些数字只是为了规避工商规费和税收而申报的虚假数字，避税只是行政法上的一个问题，不能做为民事诉讼的证据采用，至于上诉人存在税收违法行为，将不是本案法庭所要审理的问题，民事法庭应根据《专项财务审计报告》中确定的利润额作为依据，这个审计报告虽然是上诉人单方委托审计的，但审计机关是合法的，依据的财务凭证是真实的，而且经过法庭质证，被上诉人没有表示重新审计，因此，此报告作为判案依据是符合举证规则的。
三、关于上诉人主张因解除合同造成其对第三方合同违约损失194.4万元的问题。
在原一审和二审以及重审期间，上诉人向法庭已经提交了有关损失数额的凭证，而且这几个公司拒绝向上诉人支付货款正是由于被上诉人解除合同才造成上诉人不能履行第三方合同引起的，虽然这些损失未经司法程序确认，但必竟与被上诉人中途解除合同致使上诉人突然停产具有因果关系，因此，请求二审法庭对此项请求酌情判决被上诉人承担。
四、关于上诉人请求被上诉人赔偿因其解除合同造成上诉人生产设备及原材料损失计611098元的问题。
重审判决不支持该项请求其认定的理由亦是不成立的。因为，中途不经协商而突然单方解除合同肯定会造成生产企业设备闲置和原材料的腐烂变质，这是不证自明的道理，首先，造成上诉人所购买的设备和原材料已没有再用价值，这些设备和原材料已无法应用于实际生产而不发生经济效益，其次，该项损失的请求额是根据两份《资产评估报告书》的结论计算出来的。第30号《资产评估报告》证明被上诉人解除合同时，上诉人现存的生产设备和原材料的在用价值为1187186元，第31号《资产评估报告》又证明了这些设备和原材料的处理价值为576088元；那么，在用价值与处理价值两数相减的计算公式为：1187186元－576088元＝611098元。据此，证明被上诉人因解除合同给上诉人在设备和原材料方面所造成的实际经济损失为611098元。
重审判决书对此项请求不予支持的认定有两个错误，其一，不支持此项请求的依据错误，2005年6月30日的补充协议第三条约定的内容是指在租赁期满后如何处理上诉人在租赁期间添加的大型设备问题，这里的租赁期满是指合同到期，而不是中途单方解除合同，前者是合同正常履行到期时的终止合同，而后者则是一方中途违约而解除合同，两者是不能相题并论的。同时，在租赁经营合同中，租赁企业的一方有权为生产的需要添加生产设备，双方处于合同关系中的平等地位，不需要经双方同意签字备案，因此，重审判决书认定上诉人所要求赔偿的这些设备未给双方同意签字备案，其依据的前提是无效的约定；其二，重审判决对该项请求认定的错误之二，重审判决书以该判决已支持有预期利润损失为理由，认为上诉人不应再要求生产设备和原材料的损失赔偿，理由是，重审判决已支持上诉人的预期利润损失指的是合同履行到期后应得到的预期生产利润，而不是象生产设备和原材料这样的财产物的本身价值，况且，重审判决并没有按照全部利润额予以支持，而只是酌定支持40万元，这和正常生产后可得到的预期利润6039654.77元相比，相差甚远。
五、关于被上诉人违约收取上诉人的蒸汽费、基本电费共收9.76万元应该退还的问题。
重审判决对此项请求不支持的理由是因为这些费用双方在签订的补充协议中已有约定，认定被上诉人收取上述费用是按照双方的协议标准收取的，因此，对该项请求不予支持。很明显，重审判决对上诉人的此项请求是一种误解，本案在原一审诉讼中，上诉人的该项请求数额为19.8万元，包括蒸汽费、电费、基本电费、空载费、负载费。由于原一审判决认为这些费用已经过双方的补充协议进行过约定，因此，不予以支持。上诉人认为原一审判决如此认定是正确的，所以，自在二审程序和发回重审程序当中，上诉人就将原请求19.8万元变更为9.76万元，此请求额指的是在补充协议约定的标准以外而额外又多收取上诉人的费用。其中，基本电费按补充协议约定本应收取上诉人每月3000元，但被上诉人自2007年1月至2007年9月每月实收上诉人4000元，多收取的基本电费共计9000元。蒸汽费按补充协议约定，每吨价格为135元，但被上诉人在计算收取蒸汽费时却每吨加收0.4吨，因此，自2007年1月至2007年9月共计多加蒸汽费656.42吨，累计多收的蒸汽费为88616.7元。上述两项合计额外收取9.76万元，被上诉人理应予以退还。
综上所述，有关上诉人的赔偿请求，合理合法，事实清楚，有理有据，依法应予以支持。一审法院在重审中不尊重事实，判决不公；恳请二审法庭维持重审判决中的正确，纠正其错误的判决结果，改判支持上诉人的上诉请求，使本案在公正合法的前提下，圆满终结。
以上代理意见，供法庭合议时采纳。
代理人：河南国基律师事务所
律 师： 谢建宏
2010年4月13日
