民事代理词

尊敬的审判长、审判员：

我受河南国基律师事务所的指派，担任本案被告张恒的一审诉讼代理人。为协助法庭正确审理此案，帮助当事人依法行使诉权，下面我就本案有关问题发表以下代理意见，供法庭参考。

一、协议书并非是二被告协商自愿签订的，而是被迫签订的。

2009年10月份，被告张恒还是原告公司的一名仓库发货员，由于被告和其妻子方娅侠都是外地在郑州的打工人员，妻子怀孕后妊娠反映极为强烈，吃不下饭、喝不下水，身体非常虚弱，为了照顾妻子和她肚子里的胎儿，加之，原告已拖欠被告工资二个多月不发，非常生气，因此，被告便向公司法定代表人刘海的妻子向某某提出辞呈，引起不满。大约在2009年10月4日左右，向某某带着她的一个叫田明强和一个姓韩的律师到被告的家里搜查，将被告平时存放在家里的一些业务账单、通讯录给拿走了，而且，威逼被告让其书写了自愿将这些资料交给他们的证明。事后，又于2009年11月10日原告以给被告发工资并办理辞退手续的名义，将被告和其妻方娅侠叫到原告公司让二被告在他们事先打好的协议书签字，在签协议之前，假以原告的仓库丢了十几盘电线为借口，声称被告不签此协议就要报案，就去告被告盗窃，由于被告妻子在当时已怀孕快三个多月，怕惹出事来让她担心，影响胎儿的质量，在此情况下，二被告就在协议书上签了名字捺了指印。签了这个协议后原告就让被告张恒离开了公司。以上这些虽然没有证据加以证明，但的确是事实。由于劳动者在劳动关系当中处于弱势地位，具有被动性和无能力收集证据的客观情况，因此，为了公平公正，在此案中有必要适当地要求原告对协议书的自愿签订以及协议内容合法性进行举证倒置。

二、协议书内容违反法律强制性规定且约定条款不明确。

其一、20万元的赔偿金没有计算方法和事实依据，赔付期限累计起来长达二十八年的时间，虽说法律对此没有限制，但这样的赔偿数额和赔付期限其目是为了控制二被告人。其二、该协议书认定被告张恒在原告公司工作期间，窃取并利用被告公司的商业信息，从事经营活动没有事实依据。其三、该协议书让被告保证在五年内履行竞业禁止义务违反了法律关于竞业限制的期限不得超过二年的强制性规定；其四、该协议没有约定原告公司应在竞业限制期限内向被告张恒支付经济补偿金的条款，其五、劳动合同法规定的竞业限制范围仅限于同类产品或同类业务，但该协议书约定限制范围则是“不得从事与甲方业务相关类似的商业业务或活动”。这里的“相关、类似”以及“商业、活动”的外延不确定，无法遵循。如果是这样，就等于断了被告与电线有关的所有行业，法律关于竞业限制只是为了防止不正当竞争，而不是限制劳动者再就业的权利。其六，原告事先没有依法与被告签订劳动合同和保密协议，因此，在与被告解除劳动关系时则让被告履行竞业禁止义务违反劳动合同法第二十三条的规定因为，要求劳动者的竞业禁止和保守商业秘密的义务必须要在签订劳动合同时约定；其七，该协议没有约定原告给予经济补偿金的条款，显失公平。据此，法律要求用人单位与劳动者约定竞业限制条款是在劳动合同中或者保密协议中约定的，而不是在与劳动者解除劳动关系时签订的。因为，事前不告知劳动者负有保密义务，就不存在解除劳动关系后要求被告履行保密义务和竞业限制的权利。

三、原告用于证明被告侵权的证据不属于商业秘密。

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。原告向法庭提供的资料中有一部分是常用通讯录，而另一部分则是被告张恒的记账单和销售清单，前者涉及商业秘密的问题，而后者涉及竞业限制的问题。而前者所谓的常用通讯录并非是原告专有的，更不只是原告的客户资料，而是在社会上本来就存在着的一些企业或个人的通讯录。这些资料早已为公众所知悉，因为他们本来就是客观存在的，完全能够通过其他合法途径得到的。同时，这些常用通讯录被告也不是从原告处窃取得来的，而是在《安防企业名录大全》和公开的网络上抄录下来的。原告没有对这些常用的通讯录采取过有效的保密措施。因此，这些常用通讯录并不能证明属于原告权利主体上的商业秘密，由于事先没有与被告签订过保密协议，更不能证明被告张恒对这些资料负有保守秘密的义务和责任。

四、被告对原告没有保守商业秘密竞业限制的责任。

首先，我国的《劳动合同法》和《公司法》规定，竞业限制的主体限于用人单位的董事、高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。这里的“其他负有保密义务的人员”是指与用人单位签订了保密协议的人员。被告张恒在原告公司工作期间，原告没有与其签订劳动合同，更没有签订过保密协议和竞业限制协议书，同时，也没有给被告张恒缴纳过社会统筹，这首先是原告的违法和过错，他只是一个仓库保管员，除了收发货物外不接触原告公司的商业秘密，因此，不属于签订竞业限制的义务主体。其次，根据《劳动合同法》规定，在竞业限制期限内用人单位则要按月给予劳动者经济补偿，这不但体现了公平原则，也是实行同业竞业限制的一项重要的内容。竞业限制义务的先决条件是用人单位必须履行给付补偿金的义务，否则员工可依据先履行抗辩权，不履行同业竞业限制的义务。本案的原告在与被告签订的协议书中，只有竞业限制的条款而没有给予经济补偿的条款，显然是不公平的，同时，也违反了法律强制性规定。

五、本案不属于中级法院审理的一审民事案件。

原告是以被告违反竞业禁止义务、侵犯其商业秘密为由提起诉讼的。原告诉请被告支付违约金的违约之责是基于违反竞业限制约定的劳动争议纠纷，在性质上属于劳动合同纠纷中的违约之诉。而请求被告赔偿损失又是基于侵犯商业秘密竞业限制纠纷，属于侵犯商业秘密案件中的侵权之诉。违约之诉与侵权之诉是两种不同性质的诉，法院不能将两种不同性质的诉揉合在一起进行审理。故就本案来说，法院不能在原告提起的侵犯商业秘密竞业限制纠纷中处理本属于违反竞业禁止约定的劳动争议纠纷。因为基于违反竞业禁止义务约定而主张违约金之纠纷属于劳动争议案件，而劳动争议案件必须要经过劳动仲裁前置程序，因此，本案应属于劳动争议案件交由劳动仲裁委员会审理。

综上所述，本案诉争之协议书由于违反法律强制性规定且显失公平，属于无效协议。原告提供的证据资料不属于商业秘密，同时，原告事先没有与被告签订劳动合同和保密协议，被告张恒不符合保守原告商业秘密和为原告承担竞业限制的主体，而且，原告没有为被告支付竞业限制经济补偿金，被告也不承担竞业禁止的义务，由于协议违反法律，被告方娅侠的担保责任无效，再者，本案属于劳动争议案件，应由劳动仲裁机关先行前置程序，为此，特请求法庭裁判驳回原告的起诉，或者判决不支持原告的诉讼请求。

此致

代理人：河南国基律师事务所

律  师：     谢建宏

2010年9月15日