代 理 词

审判长,审判员:

我作为原告陈小聪的诉讼代理人，鉴于本案在案件事实上双方没有争议，争议的关键问题在于原告陈小聪的伤残赔偿是按工伤处理还是按人身损害赔偿处理，也就是如何适用法律的问题，针对这一问题，从一审到二审，又到今天的重审，一直争论不休，这种争论不仅存在于诉讼当事人之间，也存在于审判人员之间。下面，本代理人结合我国目前的相关法律以及本案的事实从以下几个方面发表代理意见，供法庭参考。

第一，原告陈小聪与被告盛兴公司之间建立的是劳务合同关系。理由是有以下几点，其一，陈小聪到被告公司的当年只有１５岁，不符合法定的用工年龄，因此，被告公司为逃避法律责任，与陈小聪签订的是劳务合同，而不是劳动合同，如果签了劳动合同就是非法用工，就要受到劳动监察部门的追究，因此，被告公司在当时与原告陈小聪签订了劳务合同。劳动合同法对劳动合同已经明确规定，虽然，劳务合同目前我国法律还没有明确的规定，但在法律理论界和司法实践中已经得到共认的是，劳动合同关系中，用人单位和劳动者之间具有隶属关系，是不平等主体之间的法律关系，劳动者在工作过程中受伤只要不是处于故意，都应认定为工伤，实行的是无过错责任赔偿原则，按照劳动争议的程序来处理，适用的法律是劳动法。而劳务合同关系中，劳动者与用人单位之间建立的是自愿平等的经济关系，也就是我国民法通则上的平等主体之间的民事法律关系。在这种关系当中，劳动者按约定提供劳务并取得相应的报酬，双方之间的权利与义务都是按劳务合同中的约定办理，不存在管理与被管理，支配与被支配的关系。在当时被告公司对原告陈小聪是按临时工招用的（这一事实从被上诉人在一审提交给法庭的登记表可以证明），提供劳务的内容是车间的清洁工，不受其员工管理，可以随来随去，其报酬约定的劳务费也是按天计算的，干一天算一天，不干就没有报酬（对此，请求各位法官详查２００６年８月１９日的劳务合同书即可明白），这种劳务关系按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第九条第二款的解释就是我所说的劳务关系，该款解释为：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。这里的劳务活动就是指劳务关系中的劳务，因此，劳务合同当事人之间的关系也可叫做雇佣关系，因此，该司法解释将劳务关系中的雇员受损纳入到人身损害赔偿的范畴，该司法解释第十一条明确指出：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。适用的法律就不是劳动法，而是民法通则中的民事赔偿责任。

第二，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中第一条规定可以明确看出，就将劳务合同排除在劳动争议案件之外，该条明确规定只有在履行劳动合同过程中或没有订立书面劳动合同但已形成事实劳动关系后发生的纠纷按劳动争议受理。本案原告与被告之间明确签订的是劳务合同，而不是劳动合同，不要说就这样一字之差，可对双方建立的法律关系的性质和适用的法律以及赔偿标准就大不相同了。

第三，劳务关系中雇员受损赔偿适用的是过错责任制，本案造成陈小聪伤害的过错在于被告公司。首先，该劳务合同签订后，被告从没有对原告进行过劳动技能或安全知识方面的培训，陈小聪的伤情就是在签订劳务合同后的当年11月20日发生的。其次，按照劳务合同约定，原告陈小聪授权的工作范围是清洁工，但被告公司却指示原告操作没有安全防护的机器，被告公司没有尽到安全保障义务。再者，原告陈小聪在当时不满十六岁，本身就不具有劳动的法定年龄，被告公司为了吸引廉价劳动力，采取劳务合同的形式变象招用劳动力，也是本次事故的主要过错责任之一。当事人双方完全是以雇用关系确定权利义务关系的，这种待遇不符合劳动关系中员工的工资待遇。根据我国劳动法的规定，建立劳动关系，当事人双方必须签订劳动合同，而不是劳务合同，两个合同虽只有一字之差，但二者的法律关系的性质从根本上是不等同的。所以，原告与被告公司之间属于劳务合同关系当中的雇用关系，原告的伤害事实按雇员受损雇主赔偿的原则，不但符合双方的劳务合同约定，而且符合双方当时建立劳务关系的真实意思表示，同时，按照人损害赔偿判决被告公司承担雇主赔偿义务符合我国的民法通则及最高法院的相关司法解释。

第四、关于被告公司提交的工伤认定书是被告公司在超过申请期限申请的，陈小聪的事故发生在2006年11月20日，而被告公司为原告申请工伤认定的时间是在2007年8月30日，根据我国的《工伤保险条例》第十五条   职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起三十日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。  第十七条   申请人提出工伤认定申请，依照国务院《工伤保险条例》第十八条规定办理，但有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理，并书面告知申请人：  （一）超过法定时限提出申请的；（二）该劳动保障行政部门没有管辖权的；    （三）不属于劳动保障行政部门职权范围的。结合本案，被告公司在事故发生九个月后为被原告申请工伤认定，开封市劳动和社会保障局受理此案也肯定是违法的。奇怪的是，原告本案一审起诉立案的时间是在2007年8月27日，也就是说，被告公司在为原告申请认定工伤的日期是在起诉立案之后，分明是为了逃避其应承担的人身损害赔偿责任，此案在没有起诉立案之前，原告也申请过工伤认定，但开封市劳动和社会保障局工伤保险科对陈小聪的工伤认定进行审查后，认定陈小聪所受伤害不能认定工伤，理由是劳动关系不具有合法性。由此看来，同一机关，同一事实，却做出截然不同的两个结果，象这样自相矛盾的认定结果依法属于无效行为。总之，被告公司提交的工伤认定书是在违反法律程序的情况下做出的，同时，把劳务合同中的雇员受损认定为劳动合同中的工伤，明显与法律相违背。因此，本代理人认为，被告公司以此工伤认定书作为请求本案工伤理赔的理由是依法不能成立的。

第五，有关赔偿标准及计算方法原告方完全是按照人身损害赔偿的标准计算的，合情事理，依法有据，请求法院认定。

以上代理意见，请求合议庭采纳。

代理人：谢建宏，河南国基律师事务所律师

2010年10月9日