审判长、审判员：

我们两位受河南国基律师事务所的指派，担任本案上诉人某县一村民委员会（以下简称为村委会）的二审诉讼代理人。庭前，我们查阅了一审法院的卷宗材料，并进行了必要的走访与调查，案件情况已经了解清楚。本代理人认为；（2010）温民初字第418号民事判决书（以下简称为一审判决书）事实不清，证据不足，违反法律程序，认定事实错误，判决结果不公。下面，我们针对上述问题发表以下代理意见，供合议庭参考。

首先，在认定事实方面，事实不清，证据不足的问题。

根据一审判决书在“本院认为”一栏中的评判，可以看出，一审法院将被上诉人张同彬提交的在1984年11月23日加盖有村委会公章，由刘旗汉书写的这份证明，作为认定本案诉争之房屋归被上诉张同彬所有的唯一根据，因此，这份证明则成为本案的关键性证据，也是本案需要审理的重点问题。这里我需要向法庭说明的是，为了准确表述这份证明，我们将其称之为“张同彬提供的证明”。因为，该证明上虽然盖有村委会的公章，但该公章在一审法院审理时，没有对该公章的真实性进行质证认证，同时，该证明上的当事人刘旗汉和张老山早已去世，村委会的原领导班子成员都没有见过这个证明，无法对该证明的真伪进行辨别。所以，在此情况下，我们说这份证明是村委会出具的，或者说是刘旗汉书写的，都是一种推测。张同彬提供的该份证明就目前而言只能属于需要进一步查明的待证事实，而不能称之为村委会的证明或者刘旗汉的证明。被上诉人“张同彬提供的证明”存在的疑问有以下几个方面：

（一）、字迹鉴定意见不确证。河南某司法鉴定中心对张同彬提供的证明上的笔迹是不是刘旗汉书写所作的鉴定意见只是倾向性意见，并非是肯定性的结论。倾向性的意见不能作为认定案件事实的根据，既然倾向笔迹是刘旗汉所写，那么，也可以倾向不是刘旗汉所写，因为，在倾向是刘旗汉所写的另一面，却自然存在着不是刘旗汉所写的因素。一审法院委托的鉴定机构只是对证明上的检材字迹与样本字迹中的11个字进行比对，其余的大部分的字迹都没有进行比对。这就排除不了进行过比对的这11个字迹具有偶然巧合性。这11个字迹，对于证明上的二百个字迹来说，是不具有代表性的，存在着很大的或然性。正是由于鉴定机构不能确证，因此，作出了倾向性的意见。一审法院将这样的倾向性意见作为证据，认定本案诉争之房屋属于张同彬所有，明显存在着很大的疑问。

（二）、证明上的公章被忽略。一审决定书在对证据的分析认定一栏中，一再强调“且证明上加盖有某某村民委员会的公章，故该证明本院予以采信”。上诉人在一审法院多次提出该证明不真实，但要求的只是对证明上的笔迹进行鉴定，而没有对证明上的公章要求鉴定，法庭也没有告知村委会可以要求对公章进行真伪鉴定，就这样，张同彬提供的证明上的公章是不是村委会在84年使用的那枚公章这一重要问题却被忽略了。在村委会上诉以后，发现该证明上的公章和八四年村委使用的公章明显有差异，公章大小不一致，公章的字体、字间与结构上也有明显的不同。公章和字迹作为该证明上的物证元素在没有确证之前，从物证的意义上讲， 这份证明本身就不确实，一审法院将此证明作为认定案件事实的根据，明显存在着不可忽视的疑问。

（三）、证明本身得不到印证。按照常理而言，如果张同彬提供的证明上的内容属实，那么，在当时拆除张老山家的房屋时，应当是公开的，不应当隐藏，村民可以不知道，但村委干部应当知道，因为，作为村民集体所有的财产，任何个人都是无权处分，只有村委班子集体研究才可以决定的，为什么原村委班子的所有成员对于这个证明上的内容一概不知，一概否认呢？这里边肯定有一个不为人知的问题，那就是，该证明并不是公开的，而是某个人暗厢操作的。

（四）、该证明被隐藏多年存疑。如果在八四年拆张老山家的房屋时，或者说在以后刘旗汉去世之前，确实存在村委给张老山家赔偿房屋的说法，经过村委班子研究，给张老山家出这个证明作为凭据，这是光明正大的事情，完全是不必隐瞒的，那么，为什么自该证明八四年形成至今长达二十七年间，不但前后几任班子都不知道此事，而且，作为权利的主体张老山和书写该证明的刘旗汉二人从没有向村委提及过此事，而张同彬作为后来的继承人竟然在这么多年里也没有向外公开过此事，就在他家抢占本案诉争之房屋时也没有将该证明拿出来亮相，如果不是村委会此次起诉，这个证明还要被隐藏到什么时候？这就足以说明了该证明是见不得阳光的。

（五）证明有可能不是八四年写的。该证明书上第二段话一开始说“当时协商条件是”，我们先不说协商的条件是什么，就这句话而言，存在着不可思议的问题。我们大家都知道，村委会建玻璃厂是在八四年，拆房也在八四年，这个证明的时间也是八四年；为什么要采用“当时”这个词语呢？按照一般的思维逻辑，要在事后证明以前的事情，采用“当时”这个词带有追溯和回忆的意思，就意味着时间间隔很长，最起码不是当年。再者，如果是八四年写的这份证明，为什么在当时保管村委会公章的会计童心明就不知道此事？如果是当年写的，当时的张老山和刘旗汉都健在，不需要用“当时”这种语气去追溯这个事儿，直接写明“经与张老山协商”完全可以。

（六）、证明上的内容不明确。不妨让我们重温一下该证明的内容：“张老山所拆除的十一间房，村两委和玻璃厂不给补偿，待玻璃厂停产后十五年内不干厂使用，宅基地仍归张老山管理使用，如宅基地上有房屋建筑物，归张老山使用所有，以作为给当时拆除房屋损失补偿费用”。在这在段话里，存在令人不明确的问题，其一、前边已经明确肯定了拆十一间房不给补偿，而后边又将宅基地上的房屋建筑物归张老山所有作为损失补偿，前后自相矛盾。其二、一般情况下，玻璃厂刚建或者还没有建好，一般是不会想到玻璃厂将来要停产的事，证明上的“待玻璃厂停产后”这句话令人费解，在当时怎么会肯定玻璃厂在以后一定要停产呢？这正说明该证明是在玻璃厂停产后写的。第三、证明上说“停产后十五年内不干厂使用，宅基地仍归张老山管理使用，如宅基地上有房屋建筑物归张老山使用所有”。这里边有问题，就是说，建筑物究竟是在玻璃厂停产后的十五年内归张老山所有，还是说，自停产十五年后，宅基地和地上的建筑物归张老山所有呢？二者之间有着明显的区别，前者说的是张老山只有在停产后十五年内对宅基地和房屋拥有所有权，而后者则是，停产十五年后张老山才对宅基地和房屋享有所有权。为什么要用十五年内这个期限呢，难道说十五年以后还会继续干玻璃厂吗？如果说在十五年后在这块土地上继续干厂时，地上的建筑物不归不归张老山家使用呢？从这一点上讲，我们可以推断，被上诉人提供的该份证明不是在八四年写的，而是在以后补写的。张同彬在刘旗汉以后干了多年的村主任，同进又掌管着村委会的公章，他完全有这个便利条件补写这样的证明。

此外，我们从证明所用的稿纸上也能看出问题，当时村委会用的稿纸都是统一印制并带有村委会字头的稿纸，而张同彬提供的证明所用的稿纸是在商店里购买的学生用的笔记本上撕下来的纸。既然是当时村委会盖公章的证明，为何不用村委会统一的稿纸呢？

以上这几个方面的疑点足以说明张同彬向一审法院提交的“84年证明”的真实性存在诸多问题，作为物证其来源不明，作为书证，其内容与事实不符。一审决定书以此为依据判决上诉人败诉，证据不确凿，事实不清，理由不足。

其次，一审判决认定事实错误，违反法律程序，判决不公。

（一）、当时占用张老山家的宅院已通过另划宅地办法给予了补偿。一九八四年村委会建玻璃厂时，同时占用了与张老山相邻的两户村民的宅院，另一户就是牛小云家的宅院，都被拆有房屋，同出一辙，为什么只有张老山家存在这份补偿证明，而牛小云家则没有这样的补偿证明？事实上是，在当时农村的宅基地是很难划拨的，村委占用这两户宅基地都是采用占小划大，占少划多的办法给予补偿的，就是说另外给被占地的家庭划出宅基地作为补偿，能做到这一点是被占地的人求之不得的事，被拆除的十一间房屋，都是过去的老土房，拆了之后成为一堆垃圾，在当时根本就不值钱，所以说，根本就不存在另外再给予补偿的问题，张老山家在当时被占用一小处宅院，村委会给他家另外又划了三处院，给他的哥哥划了一处，给张同彬划了两处。

被上诉人提供的招贤乡土地管理所出具的８０元管理费收据，其来源不明，真实性没有得到证实，管理费只是划地以后土地使用人正常应交的管理费用，因此，被上诉人提供的土地管理所的现金收据对本案争议问题没有事实上的关联性。

（二）、一审法院认定的案由错误，归纳的案件争议焦点前后不一。根据原告的诉请，本案应确定为侵权纠纷案，但是一审判决书将此案确定为房屋所有权纠纷案，超出了本案原诉争议的事实范围，其结果是将一个因房屋侵占引起的侵权纠纷案改变为房屋所有权纠纷案。本案原告村委作为请求一方，请求的是要求被告腾出所占村委的房屋，因此，这一案由争议的焦点应为张同彬是否有权占用诉争的三间房屋，基于这一焦点，原告某某村委应证明争议的三间房屋属于村委出资所建，而被上诉人张同彬则应证明占有这三间房屋的合法性，退一步讲，即便是张同彬有那份补偿证明，也只能判决张同彬不属侵权，驳回村委会的诉请，但一审判决书却直接将争议的三间房屋的权属认定归张同彬所有，这就等于说，一审判决书不但超出了原告的诉讼请求，而且，在被告张同彬没有对房屋所有权提起反诉的情况下，直接对争议房屋的权属进行确权，违反了不诉不理的原则。如果在侵权诉讼中，涉及到权属争议，应当告知当事人另行起诉打房屋确权诉讼，而不应是在侵权诉讼中直接判定房屋权属问题。

（三）、一审判决书将张同彬提供的证明认定为有效协议，实属错误。我们大家都知道，协议是双方的法律行为，具有合意性，在形式要件必须有两个以上的当事人在协议书上约定并签字。而证明只是一方给另一方出具的情况说明，属于单方法律行为，具有单方意志性，在形式要件上只需要给予被证明的一方在证明内容上签章。二者有质的不同，但一审决定书在本院认为一栏将该证明认定为“属当事人的真实意思表示，应为有效协议，按照该协议约定，原告在被告家的原宅基地上所建的三间房屋，应归被告张同彬所有”。据此以来，本案又成了协议纠纷案，按原告起诉是侵权纠纷，一审法院按房屋所有权纠纷审理，在判决书中却又按协议纠纷认定，实在是鱼目混珠。

（四）、上诉人村委在一审诉讼中，就河南某司法鉴定中心对刘旗汉的笔迹鉴定意见明确提出了质疑，并要求重新鉴定，但一审法院在没有合法理由的情况下，不给予委托重新鉴定，违反了法律程序，剥夺了上诉人重新要求鉴定的诉讼权利。这说明了，一审法院过于相信被上诉人张同彬提供的那份来历不明的证明，而且，只认定该证明的形式要件，而不注意审查该证明的真实性，不注重去考究该证明的来源是否合法，导致一审判决仅凭该证明判决上诉人败诉。

更为不理解的是，一审判决在对证据进行分析时，却将此责任推卸到原告村委会的身上，说什么“原告对该证明虽有异议，但原告没有新的证据来推翻该鉴定，故该鉴定结论本院予以采信”。这是什么逻辑？一份没有得到印证的证明，且又不能证明其来源合法，必须要经过鉴定才能辩明真假，原告要求重新鉴定，这是正当的诉讼权利，但法庭不准许，却又说原告没有新的证据来推翻该证明，很明显表现出不公正。

（五）、一审判决在分析证据时对刘国祥、刘丰军、童心明的三份调查笔录不予采信的理由，是由于被告张同彬对这三份笔录均提出了异议，同时，认定上述三份证人的笔录与被告提供的那份证明相矛盾，因此不予采信。这样的认定明显是不公正的，事实上，张同彬提供的证明的真实性与合法性在没有得到排疑确证之前，其效力还不如上述三位证人的调查笔录具有证明力呢。一审判决一概地相信张同彬提供的证明，仅仅是因为这三位证人说的与证明上的内容不一致，就以此不采信三位证人的证词，是明显的不公正。

第三，本案涉及到的两个重要问题。

（一）、劳动群众集体所有制财产是社会主义公有制财产的一个组织部分，是法律保护的重点。结合本案，被上诉人张同彬提供的证明，存在诸多疑问不能被排除，在这此疑问没有被排除之前，将诉争的三间房屋判决归张同彬所有，明显是缺乏根据的。

（二）、认定张同彬提供的证明涉及到两个问题，其一，该证明的真实性，其二，该证明的合法性。二者必须同时具备，否则，是不能作为依据认定案件事实的。如果该证明上的字迹是刘旗汉所写，公章也的确是当时村委用的那枚公章，这只能说明这份证明本身没有问题，但是，该证明如果不是经当时的村委班子集体研究决定的，而是某个人为了谋取私利，恶意串通，侵吞集体财产，搞的这份证明，即便该证明是真实的，但其来源不合法，同样也不应当作为认定房屋归属的依据。与此同时，本案就不是民事权益之争了，就因涉嫌诈骗犯罪的问题。因此，本代理人建议二审法院在不能确认这份证明的真实性、合法性的情况下，裁定撤销原判，将本案移交公安机关立案侦查，待查明事实真相后再作处理。

以上代理意见恳请合议庭采纳。

代理人：河南国基律师事务所

律  师：       谢建宏

2011年6月13日