谢建宏律师{按语}这是发生在八年前的一个税务师事务所的财产侵权案件，该案和一般的财产侵权案有其不同的特点，就是一个税务师事务所借助和行政机关脱钩改制，将单位本属于全体职工的财产一步一步地通过变更单位名称，另立公司的方式，演变某个人的私人名下，八年后这些职工才懂法，才知道他们共同共有的财产被樊宝福侵占，于是，拿起法律武器，向法院起诉，主张权利，樊宝福为了保住这些演变来的财产有什么理由，而作为原告的这些职工有什么理由？一审法院又是怎样的判决？职工们不服原判，提出上诉，上诉开庭审理，上诉人的理由又如何……!
代 理 词
尊敬的审判长、各位陪审员：
作为上诉人张明凡等九人的二审诉讼代理人，在庭前，我查阅了案卷证据材料并认真阅读了一审判决，今天，又参加了法庭调查，案件事实已了解清楚，现针对本案事实情况发表以下代理意见，供法庭合议参考。
一、案件的基本事实。
原某某市兴达税务师事务所（以下称兴达所）是在1996年由某某市地税局投资成立的，性质为国有，九名上诉人中除了张明凡是后来进所的以外，都是兴达所的在岗职工。1999年4月14日，省地税局以33号文件批复同意兴达所改制为某某市税务师事务所（以下称市所），4月30日确定为改制基准日，也叫脱钩基准日。至此，兴达所和市所与某某市地税局完全脱钩，市所成立时的工商注册是暂按国有公司登记的，但实际上没有任何的国有股份，由市局确定樊宝福、张明凡、和尹晓山三人作为市所的股东，但都没有出资，只是名义上的股东，因此，市所属于典型的名为国有，实为员工集体经营的企业，因此，市所的资产归全体员工共同共有，不计份额，利益共享，风险共担，自主经营，自负盈亏。
2000年2月18日，樊宝福为了演变兴达所改制到市所以及市所成立后的经营收入，由樊宝福牵头、张明凡、尹晓山三人作为股东另外又在工商局注册了某某市利兴税务师事务所有限责任公司（以下称利兴所），利兴所成立以后，和市所的人员在一起办公、业务、财务都没有分开，而市所的营业执照故意不进行年检，其结果于2000年7月27日被工商局吊销，就这样，由于利兴所的成立，在没有进行清算和资产分配的情况下，市所就这样不存在了，但原兴达所改制到市所的资金以及市所经营的资金却都转到了利兴所的账上，由于利兴所属于樊宝福、张明凡、尹晓山三人的私营企业，这些来自于兴达所和市所的员工们在利兴所干了二年后就陆续退出了。2008年3月18日，张明凡、尹晓山退出股东，利兴所又更名为某某市利华财税管理咨询有限公司（以下称利华公司），利华公司成为樊宝福的一人公司，就这样，原兴达所改制留到市所的财产以及市所全体员工经营取得的资金就这样一步一步地演变成为樊宝福的个人财产，上诉人打官司要的就是这部分资金。
二、一审判决的错误。
一审判决书认定上诉人具有参与分配兴达所的资产的权利，这一点是正确的。但一审判决截然割断了兴达所、市所以及利兴所前后在资产方面的联系，认为市所属于樊宝福、张明凡、尹晓山南的公司，市所收入的资金上诉人没有请求分配权，这样的认定是极其错误的，具体错误有以下几点。
其一、职业风险金482875元没有被认定。职业风险金482875元是兴达所在改制时，留给市所的，市所属于全体员工共同共有的企业，上诉人在市所经营期间，作为大家共有的职业风险基金应当留在企业，不能私分，但上诉人都已经不在市所经营劳动，而且，市所又被吊销执照了，那么，本属于大家在一起共同劳动，共同经营的职业风险金也就没有保存的意义了，同时，九名上诉人正是因为被上诉人侵占市所财产的侵权行为而失去他们的职业，本身就是一种职业风险，因此，职业风险基金是大家创造的，用于大家的失业风险，分配给大家是理所当然的事。
其二、一审判决书认定：上诉人只能以改制基准日为准，按照当时与市局签订的产权划分协议书上约定留给市所的资产进行分配，市所的资金上诉人无权请求分配。这样的认定，既不符合客观事实，又不公平公正。
改制基准日只是确定改制企业财产界定，资产划分的基准日，并非是说上诉人参与分配权在期限上的界定日。以改制基准日为准，兴达所改制后留到市所的资金应该分配，市所由全体员工在经营中取得的资金同样也应当分配。因为，市所不再属于国有资产，而是全体员工共同共有的资产，既然大家都已经不在市所工作，那么，本属于大家共有资产，就应当分配给大家。利兴所和市所的区别在于，市所属于全体员工共同经营，而利兴所则是樊宝福、张明凡、尹晓山三个股东的私营公司。因此，兴达所的资金留到市所，而市所的资金又被转到了利兴所，利兴所又被更名为利华公司，在资产方面，前后经过几次转移，的确具有延续性，但是，为这些资产付出过辛勤劳动和汉水的劳动者却没有延续到利华公司就退出了，那么，本属于这些劳动者共同所有的资产就应当分给大家，这是一项不证自明的公理，不按这个公理办，就等于说法律允许被上诉人樊宝福可以通过企业改制、变更公司名称将本属于大家共有的财产侵吞到他个人的私人名下，这是绝对没有法律依据的。
三、我方上诉请求赔偿的证据。
（一）、职业风险金，482875元，证据在产权处理协议书第3项，职业风险金留给市所。被上诉人承认，市所已经不存了，应分配给大家，但一审判决没有认定。
（二）、未付出的预提资金711398元，原本这部分资金并不是真正的预提资金，而是为了增大成本，减少利润而设置的项目预提资金，属于利润，应该分配。证据一、1999年4月30日改制基准日兴达所的资产负债表中负债及所有者权益栏目中的第30、32、33项组成。资产处置、产权划分协议书上不显示这三项资金，是因为市地税局为了留给市所更多的权益，当时没有作为资产进行划分。证据二，2010年5月19日神州会计事务所《关于对兴达所截止改制基准日的负债处理说明》中对这三项资金作了说明，属于未分配的利润。需要说明的是，说明书上的这三项资金数比改制基准日兴达所的资产负债表中的数额多，因为是经过审定后的数额。上述两份证据即印证了上诉人请求赔偿没有付出去的预提资金的确存在。
（三）、代收房租劳务费123454.68元，此收入是兴达所代理业主收取房租提取的劳务费，属于业务外收入，不在兴达所的账上。证据是，2000年4月17日由市所的刘小川会计写的一份收入汇总清单上的二笔劳务费即64201.08元和59253.60元。一审诉讼中樊宝福并没有否认这笔钱数。
（四）、市所的税务代理费930000元。（上诉书上的数字为705971元，属计算错误），此项资金属于市所在经营中收取的三笔代理费，即中原油田的两笔即20万元和25万元计45万元，中原油田炼油厂一笔48万元，也就是一审判决书已经认定的两笔代理费。证据一、在一审庭审笔录中记载，樊宝福对此没有异议，并承认这93万元代理费后来入到了利兴所的财务。证据二、2009年4月8日樊宝福在接受华龙区检察院讯问时的笔录第19页内容中，樊宝福明确承认了这三笔代理费用于利华公司卖房地产了。
上诉人请求赔偿以上的四项资金，证据确实、充分，事实清楚。
四、张明凡和尹晓山的诉讼主体问题。
1、对一审法院认为张明凡不是兴达所的员工，尹晓山虽是兴达所的员工，但尹晓山和张明凡二人在利兴所已参与了分配，因此，没有认定张明凡、尹晓山二人的诉讼主体资格。代理人认为，张明凡当时的身份是公务员，退休后到市所工作，工资是由市所交到市地税局，再由市地税局发给张明凡，因此，张明凡退休后被聘用到市所工作，在2000年六月份、九月份市所的工资单上也有显示张明凡发工资事实予以印证。因此说，张明凡具有诉讼主体资格，张明凡在退休后到市所工作期间，应从市所的收入中确定相应的分配额。
关于张明凡和尹晓山在利兴所参与分配的问题，代理人对此有不同的意见，即：张明凡和尹晓山并不是在利兴所参与了利润分配，而是转让其股份，等于说他二人的股权卖给了樊宝福，得到的钱是股权转让款，而不是利兴所的利润分配问题。因此，张明凡和尹晓山二人都应作为参与本案诉讼请求赔偿的权利主体，至于张明凡在市所期间应得到多少赔偿额，则是九名上诉人内部的事情，与本案赔偿责任的认定无关。
六、樊宝福的上诉请求不成立。
（一）、关于樊宝福上诉称“99年4月改制，时隔七年才起诉，原告的起诉已超过了诉讼时效”这一问题。市所的财产被利兴所和利华公司侵占，是一种侵权赔偿诉讼，财产侵权是一个持续状态，什么时候不赔偿这些财产，而侵权的状态一直没有终了，侵权行为一直存在，因此，只要不超过最长时效二十年，都不会超过诉讼时效。
（二）、上诉人樊宝福称：兴达所的改制不适用国家税务总局的文件。此说法不正确，兴达所改制是前期试点单位，在改制试点完成后，国家税务总局的文件是为改制确定的实施方案，无论试点单位还是其他改制的单位，都必须统一到国家税务总局的制定的实施方案上来，因此，国家税务总局的文件是改制的级别最高的依据，兴达所的改制同样要遵循国家税务总局的规定。
（三）、上诉人樊宝福称：职业风险金，公益金，福利费，工会费及教育经费虽然留给了改制后的企业，市局和省局文件明确规定归改制后的代理机构所有，不得私分或挪用。对此，我方认为，如果这些上诉人还在市所工作，这些资金可以不分，但利华公司已变成樊宝福的个人公司，再不分配，这对大家是不公平的，所以，应该分配的。
综上所述，一审判决适用法律错误，判决不公，张明凡等九人上诉有理有据，其请求应判决支持，樊宝福以及利华公司的上诉请求没有法律依据，其理由不成立，应当依法驳回。
以上代理意见，请法庭合议时参考。
代理人：河南国基律师事务所
律 师： 谢建宏
2011年8月16日
