代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
我们作为上诉人***兴鑫实业有限公司（以下称上诉人）委托的诉讼代理人，经过查阅一审判决书和案卷证据材料、询问有关当事人，对案件情况已经了解清楚。
我们的主要观点为：上诉人于2004年7月6日与***刘岗乡香王村（下称香王村委）以及与香王村委杨庄一、二组所签订的三份《土地承包合同书》均为违法无效的合同，基于无效合同取得的土地不具有合法的土地使用权和承包经营权。因此，2009年4月16日，上诉人与***市新顺汽车运输服务有限公司（下称被上诉人）签订的土地转包及承包地上房屋的买卖《合同书》，同样也为无效的合同。因此，一审法院对此没有审查清楚，基于无效合同判决上诉人向被上诉人协助办理房屋过户手续，属适用法律错误，同时，也违反法律程序。
我们的主要理由是：
第一、2009年4月16日上诉人与被上诉人签订的关于土地转包及房屋买卖《合同书》应为无效合同。
一、上诉人承包香王村的土地，将农用地改为建设用地，未经国土管理部门的审批，违法了法律的强制性规定。
根据1999年1月1日的《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”根据该法第四条的规定：“国家行实土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地”。同时，《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条和第三十二条明确规定：“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。“土地承包经营权流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”。
土地承包作为土地使用权的流转形式之一，应当经过行政审批程序，否则，不得进行承包。本案上诉人承包香王村及该村一二组的土地属于农用地，不属于建设用地，但上诉人未经批准将承包的土地用于企业经营场地，并在承包的土地上建造房屋，成为建设用地，改变了原农用地的用途。为此，***国土资源局于2004年11月29日针对上诉人下发了鲁国土资罚字[2004]34号《土地违法案件行政处罚决定书》，责令上诉人在十五日内自行拆除在非法占地上的建筑物及其它设施，恢复土地原状，并给予上诉人处以28万余元的罚款。2012年7月30日，***国土资源再次出具证明，认定该处罚决定书至今仍然合法有效。据此，上诉人转包给被上诉人的土地属非法占地，出卖给被上诉人的房屋属违章建筑。因此，2009年4月16日上诉人与被上诉人签订的《合同书》，将承包的土地转包给被上诉人同样是将农用地改用于建设用地，由于违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同。
二、吴天运个人承包的土地，上诉人公司无权与被上诉人公司签订转包合同，其转包的合同主体不适格。
2004年7月6日，吴天运与香王村委和该村杨庄一、二组签订的三份《土地承包合同书》，其承包人为吴天运，上诉人公司并没有在此三份合同书上加盖公章，因此，该合同的履行主体应为吴天运这个自然人身份的合同主体，吴天运虽然系上诉人公司的法定代表人，但他在签订上述土地承包合同时，并没有出具公司的法定代表人证明书和公司的授权委托书，因此，签订合同的行为不具有上诉人公司的职务身份关系，系非职务行为。但在2009年4月16日与被上诉人签订土地转包合同时，转包人却是上诉人公司，也就是说，承包土地的是吴天运，而转包土地的却是上诉人公司，在承包与转包土地的主体上前后不一致，上诉人公司是无权与被上诉人公司签订该宗土地的转包合同的。
三、本案诉争之房屋，系尹明秀等七人的个人共同财产，未经书面授权，上诉人公司无权出卖给被上诉人公司。
在承包的土地上所建造的房屋系上诉人公司的七名股东个人共同投资建造的，但七名股东投资建造的房屋并非属上诉人公司的房屋所有权，七名股东虽是上诉人公司的股东，但投资建造的房屋并没有在工商管理机关作为出资进行注册登记，因此，这些房屋的产权性质完全属于尹明秀等七人的私有财产。虽然这些房屋的所有权证办在了上诉人公司的名下，但房屋所有权证书只是形式要件，并非代表实际物权，同时，在2005年6月10日的股东会决议上，明确说明上述房屋的实际产权人归上述七人所有。按照“谁投资谁收益”的原则，本案争议的房屋其实际产权人为尹明秀、吴天星、吴天民、吴天银、董江桂、吴天成七个人的共同财产。说到此，吴天运作为上诉人公司的法定代表人，在未经上述七人的共同授权下，也是无权处置上述房屋的。但本案始终未见到有尹明秀等七人的授权。也就是说，吴天运是无权以公司的名义与被上诉人签订有关这些房屋的买卖合同的。
第二、吴天运与香王村委以及该村委第一、二组签订的三份《土地承包合同书》不符合法定程序，应为无效合同。
一、未经村民议决。根据2003年3月1日实施的《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条规定，土地承包只能“由本村集体经济组织成员承包”。“承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”。但吴天运与香王村和该村一、二组签订的三份《土地承包合同书》，不但承包人不属于本村的村民，而且，没有召开村民会议进行民主议决，虽然在合同书上有群众代表签字，但远远不够村民会议的三分之二以上的村民代表的法定人数。
二、承包期限违法。《农村土地承包法》第二十条规定：“耕地的承包期为三十年；草地的承包期为三十年至五十年；林地的承包期为三十年至七十年”。本案涉及的土地显然不属于草地和林地，耕地的承包期只能为三十年，但本案的《土地承包合同书》的承包期为五十年。
三、承包人非本村村民。《农村土地承包法》第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”。吴天运和上诉人公司都不属于香王村的本村村民，因此，没有承包农村土地的主体资格。
四、未加盖公司印章。公司作为合同主体，应当由公司的法定代表人或者被授权的人在合同书上签名，并加盖公司的印章，才能证明合同的履行主体是公司而不是个人。很显然，在吴天运与香王村及杨庄一二组签订的三份《土地承包合同书》上，找不到上诉人公司的任何影子，连一个字都没有出现过。同时，这三份合同书第十七条都约定，“本合同自双方签字或盖章后生效”。这里的“或”字是合同选择生效的方式，也就是说，是个人承包的个人签字，是公司承包的公司盖章，否则，合同不生效。因此，合同书上只有吴天运的签字，那么，合同履行主体只能是吴天运个人而不是上诉人公司。
我国的合同法关于合同的效力规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。无效的合同自始没有法律约束力”。以上理由足以证明，无论是吴天运与香王村委及杨庄一二组签订的三份《土地承包合同书》，还是上诉人公司与被上诉人公司签订的土地转包、房屋买卖《合同书》都是无效的合同，但一审判决书没有注意到这一点，实属适用法律错误，判决结果不公。
第三、在上述事实理由之下，一审法院判决上诉人协助被上诉人办理房屋过房手续，明显不当。
除了上述的理由之外，一审判决结果还存在以下几点不切实际的问题：
一、给以后的子孙后代留下后患。土地承包是使用权的承包，本案土地承包合同约定的承包期限是五十年，那么，法院判决上诉人公司将房屋过户给被上诉人公司，五十年土地承包期限到期后，土地将回到香王村委，而房屋却属于被上诉人公司，地皮和房屋的所有权性质不一致，分属于不同的两个独立主体，这些房屋怎么处理？难道说什么时候房屋不拆，什么时候被上诉人公司都必须要承包这些土地吗？这样的判决会给以后的子孙后代留下纠纷诉讼的难解问题。
二、变相承认非法买卖土地问题。本案争议的房屋并非是上诉人公司的财产，而且，也不是建在尹明秀等七人的宅基地上，而是在承包的土地上，那么，将该地上的房屋卖给被上诉人公司，按照地随房走的原则，就意味着承包的土地也随之卖给了被上诉人公司，这就意味着变相非法买卖土地的问题。
三、会引起尹明秀等七人再次诉讼。本案诉争之房屋买卖，实际房屋的所有权人为尹明秀等七人的个人财产，那么，一审法院在没有审查这七人是否给吴天运出售房屋的授权书，一旦判决生效，这些房屋将被执行给被上诉人公司，不包括吴天运，而尹明秀等其他六人为了维护财产权益，就会与吴天运打官司，法院将会审查吴天运是否经过授权，如果吴天运与香王村委及杨庄一组二组都拿不出其他六人的授权委托，还有可能判决返还房屋，这将增加了当事人的诉讼成本，造成讼累。
四、一审法院对此案本不该立案受理。被上诉人公司在向***法院起诉立案时，就存在承包土地的违法性，而且，国土资源局已做出生效的行政处罚决定书。在被上诉人公司起诉立案时，应当审查土地承包的合法性，告知被上诉人公司向国土资源局处理行政处罚问题，由于当时没有这样先期审查，结果使本案处于当前的尴尬局面，对于土地转包而言，一边是法院判决认定土地承包合同有效，而另一边则是违法占地的行政处罚决定，对于房屋买卖而言，一边是法院判决要求将房屋过户给被上诉人公司，而另一边则是行政机关责令将房屋限期拆除，恢复土地原状。一审判决书对***国土资源局的行政处罚决定置之不理的问题，导致本案争议的承包土地本来是一起违法占地却经过判决而变相合法化，同时，在农用地上建房本来就是违章建筑，国土局已经决定限期拆除，但经过判决却变相地成为合法房屋，出现了明知是违章建筑而允许出售的问题。基于上述理由，我们说本案自一开始本就不该立案受理。
第四，被上诉人公司起诉时已经超过诉讼时效，且没有中止中断事由，应判决不支持被上诉人公司的诉讼请求。
上诉人公司与被上诉人公司签订的土地转包及房屋买卖合同是在2009年4月16日，也就是该合同的生效之日。按照合同第五条约定，应在合同生效之日起15日内由上诉人公司协助被上诉人公司办理房产过户手续。但在该合同生效后，被上诉人公司从没有向上诉人公司提出协助过户的请求，也没有向房产管理机关提交过办理过户的申请，一直到2012年5月15日才向法院申请立案。因此，被上诉人公司的起诉已超过了法定的二年诉讼时效，且没有时效中止中断的事由。因此，单从这一问题而言，也应认定被上诉人的起诉已超过诉讼时效，判决不支持被上诉人公司的诉讼请求。
综上所述，一审判决书适用法律错误，无论从上述理由的哪个方面讲，吴天运与***刘岗乡香王村委和杨庄一二组签订的三份《土地承包合同书》以及上诉人公司与被上诉人公司签订的土地转包和房屋买卖合同都是无效合同。据此，恳请二审法院依法撤销原判，认定合同无效，且超过诉讼时效，改判不支持被上诉人公司的诉讼请求。
此致。
代理人：河南国基律师事务所
律 师： 谢建宏
2013年1月22日
